Można powiedzieć, że XXI w. jest czasem galopującej cyfryzacji, w związku z czym pracodawcy coraz częściej chcą przechowywać dokumenty w formie elektronicznej. Podejmując taką decyzję często przychodzą do nas z pytaniem, czy taki albo inny dokument może być podpisany podpisem elektronicznym, w tym podpisem kwalifikowanym. Ostatnio nad zagadnieniem formy dokumentów  pochylił się Sąd Najwyższy, jednak nie jest to wcale dobra informacja dla pracodawców. 

XXI w. w prawie 

W kwietniu 2021 r. odbyła się kolejna edycja Forum Prawa Mediów Elektronicznych, w której miałam okazję uczestniczyć (polecam kolejne edycje wszystkim prawnikom chcącym iść z duchem czasu). Pomimo, że chyba każdy zdaje sobie sprawę jak prawo nadąża za nowymi technologiami, to pozostawiona zostałam z pewną nadzieją – skoro coraz więcej prawników zauważa ten problem (a myślę, że patrząc na zainteresowanie licznymi konferencjami i szkoleniami o tematyce ze styku prawa i nowych technologii chyba mogę postawić taką tezę), to może w końcu coś się zmieni. Poza tym z pandemii COVID-19 możemy wyciągnąć też pozytywne wnioski – nawet w obszarach, w których dotychczas nie zapowiadało się na elektronizację coś drgnęło (np. możliwość prowadzenia rozpraw zdalnych). Po dwóch dniach wykładów na temat m.in. wykorzystaniu blockchaina, ochrony danych w pracy zdalnej, mediacji i sądownictwa on-line trafiłam na artykuł na temat orzeczenia Sądu Najwyższego z początku tego roku (sygn. akt III PSKP 2/21) i moja nadzieja nieco osłabła. 

Orzeczenie Sądu Najwyższego 

Orzeczenie to dotyczyło złożenia pracownikowi wypowiedzenia zmieniającego. Kodeks pracy wymaga, żeby wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony było konsultowane z zakładową organizacją związkową jeżeli ta reprezentuje danego pracownika, więc pracodawca zawiadomił organizację związkową drogą mailową. W sprawie więc pojawiło się pytanie, czy pracodawca poprawnie przeprowadził konsultację, ponieważ zgodnie z przepisami zawiadomienie związków zawodowych musi być dokonane „na piśmie”. 

Istnieje przepis Kodeksu cywilnego, który z „formą pisemną” zrównuje „formę elektroniczną”. Mówiąc inaczej, jeżeli przepis prawa cywilnego przewiduje, że np. dana umowa ma być zawarta w „formie pisemnej”, to żeby spełnić ten wymóg można podpisać ją własnoręcznie na kartce papieru albo elektroniczny dokument podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W wielu przypadkach Kodeks pracy przewiduje, że coś musi być zrobione „na piśmie” – i tu pojawiał się problem, bo czy jeżeli mamy coś zrobić „na piśmie”, to znaczy, że mamy to zrobić w „formie pisemnej”, czy może jednak „na piśmie” oznacza, że musimy nasz komunikat w jakiś sposób utrwalić i wystarczy np. e-mail? Może jeszcze przyjąć, że „forma elektroniczna”, która w końcu zrównana jest przez Kodeks cywilny z formą pisemną, będzie rozwiązaniem kompromisowym? 

We wspomnianym powyżej wyroku Sąd Najwyższy stwierdził, że „na piśmie” to inaczej „w formie pisemnej”. Forma mailowa nie będzie więc zawiadomieniem „na piśmie”. Sąd nie wspomniał jednak nic o „formie elektronicznej”, ale w uzasadnieniu zawarł zadanie, które w artykułach i komentarzach w Internecie rozumiane jest jako gwóźdź do trumny, szczególnie dla pracodawców wypowiadających pracę w dobie pandemii.  

„(…) ustawodawca nie pozostawia swobody co do konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę w formie pisemnej (art. 300 KP). Wynika to z wskazanej odrębności art. 38 KP, który ma samodzielne znaczenie w zakresie szczególnej instytucji konsultacji związkowej w prawie pracy, ze względu na ochronę zatrudnienia. (…) Chodzi więc o dotychczasowe rozumienie formy pisemnej, czyli ujętej tradycyjnie na papierze z podpisem osoby lub przedstawiciela pracodawcy (art. 38 § 1 KP).” 

Czy Sąd pominął możliwość przesłania dokumentu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym bo w tej sprawie i tak taki dokument nie został wykorzystany? Tego nie wiemy, ale patrząc na powyższy fragment można zastanawiać się, czy przypadkiem nie odrzuca takiej opcji dość wyraźnie stwierdzając, że chodzi o formę papierową z podpisem własnoręcznym. Z drugiej strony, skoro nastąpiło odwołanie do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie definicji formy pisemnej, to czemu nie zastosować również przepisu o zrównaniu jej z dokumentem elektronicznym podpisanym podpisem kwalifikowanym? W wyroku o formie elektronicznej nie wspomniano. Stwierdzono jedynie, że e-mail może stanowić co najwyżej formę dokumentową, a ta nie może być uznana za dokonanie czynności „na piśmie”. 

Warto na ten problem spojrzeć z punktu dotychczasowych poglądów piśmiennictwa i orzeczeń Sądu najwyższego. Jednak skoro mówimy o wyroku Sądu Najwyższego spójrzmy co do tej pory w tej kwestii zostało orzeczone przez sądy. 

W 2012 r. wprawdzie zapadł wyrok mówiący, że „wyrażony w art. 30 § 3 k.p. obowiązek złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy o pracę „na piśmie”, oznacza wymaganie zachowania zwykłej formy pisemnej w rozumieniu art. 78 § 1 k.c.” (wyrok Sądu Najwyższego; sygn. akt I PK 58/09), ale orzeczenie to było wydane jeszcze przed wejściem w życie przepisu o formie elektronicznej (przepis ten obowiązuje do 2015 r.), więc nie należy się nim kierować przy ocenie, czy kwalifikowany podpis elektroniczny wystarczy. Późniejszych wyroków Sądu Najwyższego, które rozstrzygałyby czy w kontekście prawa pracy dokument opatrzony podpisem kwalifikowanym można uznać za oświadczenie „na piśmie” nie odnalazłam, ale kilkukrotnie wypowiedziały się na ten temat sądy niższych instancji, które nie kwestionowały zgodności z prawem wypowiedzenia złożonego w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Trzeba jednak pamiętać, że wyroki sądów niższych rzędów nie będą miały tak dużego wpływu na praktykę jak wyrok Sądu Najwyższego, nawet jeśli uznać, że ma on jedynie zastosowanie w konkretnej sprawie.  

Można spróbować znaleźć odpowiedź jeszcze w jednym źródle – informacjach zamieszczanych na stronie Państwowej Inspekcji Pracy: 

„Będę podejmować pracę w czasie epidemii. Muszę podpisać umowę o pracę. Czy umowa o pracę musi być podpisana osobiście w firmie? Czy wystarczy, że podpisany skan tej umowy wyślę mailem? 

Można zawrzeć umowę w formie elektronicznej, w przypadku jeśli obie strony umowy posiadają kwalifikowany podpis elektroniczny. O ile pracodawca najczęściej taki podpis posiada, o tyle u pracowników się to zdarza sporadycznie.”  

Uzasadniałoby to uznanie za złożone „na piśmie” wszystkich oświadczeń podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym (Kodeks pracy formę „na piśmie” przewiduje m.in. do umów o pracę). Szkoda tylko, że wykluczono jednocześnie możliwość zawarcia umowy z jednej strony w „formie elektronicznej” z drugiej za pomocą podpisu własnoręcznego – w końcu czemu nie dopuścić takiej formy, skoro dopuszczamy jako zawarcie umowy wymianę przez strony dokumentami, na których znajdują się ich podpisy? PIP odniósł się też do wypowiedzeń „Wypowiedzenie można wysłać drogą elektroniczną (poprzez mail), jeżeli oświadczenie o rozwiązaniu umowy zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” (źródło). 

W doktrynie i w praktyce dopuszczano do tej pory taką możliwość i chętnie podpisałabym się pod tym obiema rękami. Byłoby to podejście zdroworozsądkowe, korzystne dla pracodawców i niejednokrotnie dla pracowników jak również  rozwiązujące wiele problemów natury organizacyjno-finansowej. W końcu umowę trzeba wysłać, a to koszt (zwłaszcza, że nie wyślemy umowy listem zwykłym), opóźni to przystąpienie do pracy, taką umowę trzeba gdzieś archiwizować itd. Trudno jednak jednoznacznie stwierdzić, co zrobią sądy po takim orzeczeniu Sądu Najwyższego i czy nie zinterpretują go bardzo rygorystycznie dopuszczając tylko formę papierową. 

Co to oznacza w praktyce? 

No dobrze, ale co to oznacza w praktyce? Może warto przyjąć po prostu, że musimy wszystko robić na papierze? Nie tylko dla zawiadomienia związku zawodowego przewidziano, że ma być ono dokonane na piśmie. W takiej formie ma być też dokonane np. przekazanie pracownikowi informacji dotyczących monitoringu, zawarcie umowy o pracę, oświadczenie o wypowiedzeniu lub rozwiązaniu umowy o pracę, zgoda pracownika na dokonanie potrącenia z jego wynagrodzenia. Tak jak w przypadku podpisu pracownika rzadko zdarza się, że posiada on kwalifikowany podpis elektroniczny (choć i tak się zdarza), tak po stronie pracodawcy jest to coraz powszechniejsze, a więc przyjęcie, że wszystko musi być podpisywane na papierze, byłoby jednak znacznym ograniczeniem. 

Możliwość dokonywania czynności elektronicznie ma też szczególne znaczenie w dobie pandemii, kiedy staramy się za wszelką cenę ograniczać spotkania z innymi ludźmi. Wprowadzone zostały przepisy o pracy zdalnej, zamknięto restauracje, ale żeby zawrzeć umowę o pracę musielibyśmy spotkać się twarzą w twarz albo opóźnić podjęcie przez pracownika pracy o kilka dni zanim wymienimy się korespondencją tradycyjną (dodatkowo i tak spotkamy się z pracownikiem poczty albo kurierem)? Problem pozostanie też po zakończeniu stanu epidemii, kiedy mając siedzibę w Toruniu znajdziemy świetnego specjalistę w Krakowie. CV dostaniemy mailem, rekrutację przeprowadzimy na telekonferencji, po podpisaniu umowy pracownik będzie pracował z Krakowa zdalnie, ale najpierw poczekamy na papierową wymianę dokumentów? O kuszącej pracy z Grecji, albo (kto nam zabroni marzyć?) z Australii nie wypominając, bo w takim wypadku podpisanie umowy może okazać się czubkiem góry lodowej kwestii do rozstrzygnięcia. 

Dostarczenie papierowej umowy i konieczność jej przechowywania to jednak jeszcze nie najpoważniejszy problem. Ten, kto próbował w czasie trwania stanu epidemii wypowiedzieć pracownikowi umowę o pracę ten wie, że nie jest to proste zadanie, ponieważ do czasu zakończenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii oraz przed upływem 14 dni od dnia zniesienia tych stanów nie korzystamy z domniemania doręczenia (art. 98 § 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2). Oznacza to, że jeżeli przed pandemią wysłaliśmy pracownikowi przesyłką poleconą wypowiedzenie i mimo dwukrotnego awizowania przez 14 dni jej nie odebrał, to taką przesyłkę traktowało się, jakby dotarła do adresata, a więc wypowiedzenie było skuteczne. Teraz tego domniemania nie ma i jeżeli pracownik przesyłki nie odbierze, to nie możemy mówić, że otrzymał on wypowiedzenie. Jeżeli więc potraktujemy orzeczenie Sądu Najwyższego rygorystycznie i pozbawimy pracodawców możliwości wysłania wypowiedzenia mailowo z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

Niektórzy mogą pomyśleć, że dobrze tak „złym pracodawcom”, którzy wyrzucają pracowników w dobie pandemii. Z tym, że proszę mi wierzyć, nie będzie problemu z wręczeniem wypowiedzenia umowy pracownikowi, który codziennie stawia się w pracy. Taką osobę można zaprosić na rozmowę i wręczyć dokument osobiście. Problem pojawia się np. gdy pracownik przestaje przychodzić do pracy nie informując o tym pracodawcy i w żaden sposób nie usprawiedliwiając swojej nieobecności  („porzucenie pracy”). Jednocześnie taki pracownik zazwyczaj zapada się pod ziemię i przestaje odbierać telefony z poleceniem stawienia się do pracy. 

Idee kontra rzeczywistość 

Wpisując „paperless” w wyszukiwarkę internetową przeczytamy jak „bezpapierowy” biznes jest przyszłością gospodarki. Dowiemy się jakie korzyści przyniesie eliminacja dokumentów papierowych (choć co do tego chyba nie trzeba nikogo uświadamiać). No i tak na logikę, czy ma sens wycinanie lasów, żeby najpierw dokument przygotować na komputerze, potem do wydrukować, przesłać, odesłać i… z powrotem wgrać do komputera? Albo przechowywać w papierowym archiwum, do którego może przez kolejne 10 lat po taki dokument nie sięgniemy? 

Mówimy o delfinach u wybrzeży Sardynii, zdumieni, że w wyniku kwarantanny poprawił się klimat. Czemu więc nie obrócić tego co negatywne (pandemia) w kolejną pozytywną rzecz – zrezygnujmy z nadprodukcji papieru i przejdźmy w cyfrowy świat. Zaakceptujmy umowy podpisywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zanim te staną się zupełnie passe, bo wszyscy będą już korzystali ze smart-kontraktów (technologii blockchain). Inaczej świat będzie już używał jeszcze nowocześniejszych rozwiązań, a my będziemy dywagowali, czy może skanu dokumentu papierowego nie uznać za równoważny umowie papierowej. 

Niestety prawda jest taka, że niezależnie do tego, czy zaakceptujemy ideę paperless ostateczne słowo będzie należało do ustawodawcy i sądów, które będą interpretowały przepisy. Kto wie, może kiedyś uzyskamy prawne rozwiązania pozwalające na elektronizację w stosunkach pracy. Pozostaje mieć nadzieję, że niezależnie od tego, czy takie rozwiązania zostaną wprowadzone, sądy podejdą do sprawy zdroworozsądkowo i nie przyjmą orzeczenia Sądu Najwyższego jako blokady możliwości stosowania kwalifikowanych podpisów elektronicznych w stosunkach między pracodawcą a pracownikami.