Outsourcing to nic innego jak wydzielenie ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa niektórych funkcji i przekazanie ich do wykonania innym podmiotom. Pozwala to na skupienie uwagi na głównych celach i zadaniach przedsiębiorstwa, podczas gdy inne procesy zostają przekazane w ręce specjalistów. Ponadto przyczynia się do redukcji kosztów. Nie ma bowiem potrzeby zatrudniania i doszkalania własnej specjalistycznej kadry ani też inwestowania w bazę techniczną. Niezależnie jednak od powyższego wydawałoby się pozytywnego wpływu na rozwój przedsiębiorczości od jakiegoś czasu można zaobserwować ograniczanie możliwości korzystania z outsourcingu. Takie utrudnienia można zauważyć m.in. w zakresie zatrudniania cudzoziemców.

Praktyka urzędów

Od jakiegoś czasu urzędy wydając pozwolenia na pracę, czy rejestrując oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi odmawiały legalizacji zatrudnienia cudzoziemców podmiotom świadczącym usługi outsourcingowe. Przykładowo, Powiatowe Urzędy Pracy powoływały się na wyjaśnienia Departamentu Rynku Pracy, zgodnie z którymi nie jest wystarczające wpisanie w oświadczeniu PKD związanego z prowadzoną działalnością związaną z udostępnieniem pracowników, tj. 78.30 Z. Konieczne jest wpisanie PKD oraz opis podklasy działalności bezpośrednio związanej z pracą cudzoziemca. Oznacza to, że podmiot powierzający pracę powinien posiadać również w dokumentach rejestrowych kod PKD związany bezpośrednio z pracą cudzoziemca oraz prowadzić działalność w zakresie danego PKD.

Projekt ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców

Projekt ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców [1] nakazuje odmawiać, gdy cudzoziemiec na podstawie umowy z pracodawcą wykonywałby pracę na rzecz i pod kierownictwem osoby trzeciej, a nie miałby statusu pracownika tymczasowego zatrudnionego przez agencję pracy tymczasowej, świadczącej swoje usługi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obwiązującymi przepisami. W uzasadnieniu wskazuje się, że osoba trzecia to pracodawca użytkownik w rozumieniu przepisów o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, jak również podmiot korzystający z pracy pracownika udostępnionego przez jego pracodawcę w ramach działalności tego pracodawcy przyporządkowanej w Polskiej Klasyfikacji Działalności klasie 78.30.Z – Pozostała działalność związana z udostępnianiem pracowników. Klasa ta, według opisu dodatkowego, obejmuje działalność związaną z udostępnianiem pracowników na długi okres lub na stałe, zaś nie obejmuje działalności związanej z kierowaniem pracowników na określony czas w celu zastępstwa lub uzupełnienia siły roboczej w firmie klienta, sklasyfikowanej w 78.20.Z, tj. działalności agencji pracy tymczasowej. Jak podnosi projektodawca, brzmienie przepisu art. 88c ust. 9 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy odnoszącego się do tej kwestii, budzi bowiem różne wątpliwości dotyczące zakresu jego stosowania i jego skutku.

Zdaniem Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej w przypadkach, gdy od cudzoziemca wymagane jest posiadanie zezwolenia na pracę, a przedmiotem usługi jest udostępnienie lub wynajem pracowników innym podmiotom, zezwolenie może być udzielone tylko podmiotowi będącemu agencją pracy tymczasowej, który zatrudni cudzoziemca w charakterze pracownika tymczasowego.

Orzecznictwo

Umowa outsoursingu usług wywodzona z zasady swobody umów dopuszczalna jest na gruncie prawa prywatnego. Ustawodawca nie powiązał z nią jednak żadnej nowej administracyjnoprawnej formy dostępu cudzoziemca do polskiego rynku pracy, ani nie nadał stronie takiej umowy uprawnienia do ich zatrudniania, a następnie dysponowania nimi na rzecz podmiotów zamierzających użytkować ich dalej.[2] Ocena umowy nie może następować przez pryzmat nazwy, lecz musi uwzględniać rzeczywisty charakter jej przedmiotu. Jeżeli mamy do czynienia z pośrednictwem pracy przy zatrudnianiu pracowników tymczasowych, a więc formą zastrzeżoną dla agencji zatrudnienia działających w ramach regulowanej działalności gospodarczej, a podmiot nie legitymuje się statusem takiej agencji, to jej wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca, który miałby być zatrudniony w istocie jako pracownik tymczasowy, nie może zostać uwzględniony, ponieważ pochodzi od podmiotu, który nie mógł być w sprawie wnioskodawcą.

Reakcja na obostrzenia

W piśmiennictwie pojawiła się koncepcja, zgodnie z którą podmiot świadczący usługi w ramach outsourcingu zawierałby umowę na kierowanie pracowników tymczasowych z agencją pracy tymczasowej. Najpierw agencja pracy tymczasowej jako taka legalizuje pracę pracowników tymczasowych będących cudzoziemcami. W ten sposób pracodawcą użytkownikiem jest podmiot świadczący usługi w ramach outsourcingu i to on podpisuje z klientem umowę o świadczenie usług w ramach outsourcingu.

Takie postępowania rozwiązuje problem blokady wydawania zezwoleń dla podmiotów outsourcingowych i pozwala na sprawną legalizację pracy cudzoziemców jako pracowników tymczasowych. Trzeba jednak pamiętać, że w takiej konstrukcji cudzoziemiec realizujący usługę u klienta będzie pracownikiem tymczasowym, z wszystkimi ograniczeniami z tego wynikającymi. Przykładowo, taki cudzoziemiec nie będzie mógł być skierowany do wykonywania pracy tymczasowej na podstawie umowy o pracę oraz umowy prawa cywilnego na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres przekraczający łącznie 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy. Nie będzie można mu też powierzyć prac wskazanych w art. 8 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Praca tymczasowa to praca specyficzna i z założenia krótkotrwała. Właśnie z uwagi na specyfikę i doraźność pracy tymczasowej określone rodzaje prac (np. prace szczególnie niebezpieczne, a więc m.in. roboty budowlane, rozbiórkowe, remontowe i montażowe prowadzone bez wstrzymania ruchu zakładu pracy lub jego części) zostały wyłączone z zakresu pojęcia praca tymczasowa.

[1] https://legislacja.gov.pl/projekt/12364052/katalog/12910620#12910620

[2] wyrok NSA z dn. 1.06.2022 r., sygn. akt III OSK 5047/21